(서울=연합뉴스) 박재현 기자 = 윤석열 대통령이 12·3 비상계엄에 대해 '사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위'라고 주장하면서 향후 국회 가결 이뤄질 탄핵심판에서 이를 두고 공방이 벌어질 전망이다.

윤석열 대통령은 12일 오전 대국민 담화에서 "대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위"라고 주장했다.

통치행위는 '국가기관이 행하는 고도의 정치성을 띤 국가 행위는 사법심사의 대상이 될 수 없다'는 법이론이다. 사법부가 행정부·입법부의 모든 행위를 사법심사의 대상으로 삼으면 삼권분립이 위협받을 수 있기 때문에 대통령의 '고도의 정치적 행위'는 사법적 판단의 대상에서 제외된다는 해석이다.

윤 대통령이 담화에서 '통치행위'를 주장한 것은 자신의 계엄 선포에 대해 헌법재판소가 탄핵심판을 통해 위헌·위법성을 판단해서는 안된다는 취지로 해석된다. 만약 탄핵소추안이 국회를 통과하더라도 헌재가 심판 청구를 각하해야 한다는 취지의 주장으로도 보인다.

또, 계엄 선포를 두고 내란죄 혐의로 사법부가 재판할 수 없고 나아가 수사 대상도 아니라는 주장을 펼친 것으로도 읽힌다.

하지만 대법원은 앞서 12·12 군사반란과 5·18 내란을 일으킨 신군부에 대한 형사재판 과정에서 계엄에 대해 사법심사 대상으로 삼은 바 있다.

당시 신군부 측은 재판에서 "1980년 5·17 비상계엄 전국 확대는 '고도의 정치적 행위'로 사법심사 대상이 아니다"는 논리로 무죄를 주장했다.

이에 대해 1997년 대법원 전원합의체는 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것"이라며 "헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그렇지 않은 이상 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다"라고 밝혀, 계엄이 원칙적으로는 사법심사 대상이 아니지만 위헌·위법이 명백한 경우 등 예외적으로 사법심사가 가능하다고 설명했다.

그러면서 "비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"며 당시 신군부의 비상계엄 전국확대조치에 대해 "내란죄에 해당한다"고 판단했다.

결국, 헌재에서도 이번 비상계엄 선포의 위헌·위법성이 명백하게 인정되느냐를 놓고 치열한 법리 공방이 벌어질 것으로 예상된다.

 

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계엄선포가 통치행위면

통치행위 두번만 했다간 국민들 다 죽어나가겠네