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조은석 내란·외환 특별검사팀이 윤석열 전 대통령에 대한 외환유치 예비·음모 혐의 적용을 검토하며, 해당 조문의 법령상 문언을 넘어 입법 목적과 연혁까지 분석하고 있는 것으로 확인됐다. 외환죄 수사가 전례가 없고 쟁점은 많은 만큼 특검팀은 향후 공소유지까지 염두에 두고 법리 구성을 꼼꼼히 따져보고 있다.
①북한은 '외국'인가
그래픽=신동준 기자
외환유치 혐의 적용을 위해선 '북한 또는 북한주민·단체가 외국, 외국인이냐'는 난제부터 풀어야 한다. 우리 헌법은 북한이 대한민국 영토에 포함된다고 보기 때문에 애초에 '국가'로 인정하지 않는다. 학계 통설을 요약하면 '북한은 대한민국 영토를 불법 점거하고 있는 반국가단체'로 볼 수 있다. 다만 간첩죄 판례에선 북한은 '적국'으로 인정된다.
24일 한국일보 취재를 종합하면, 특검팀은 우리 형법이 제정될 때 사실상 그대로 본뜬 일본 개정형법가안에서의 외환유치죄 입법 취지를 주목하고 있다. 일본 개정형법가안은 1940년 마련됐는데, 우리 형법은 6·25전쟁으로 혼란했던 1953년 제정되면서 해당 가안을 토대로 만들어졌다. 외환유치 조문 역시 이를 바탕으로 들여온 만큼 그 연원을 살펴봐야 한다는 것이다.
신동운 서울대 법학전문대학원 명예교수 등 외환죄 연구자들에 따르면, 당시 일본 군부는 이 조항을 조선 국경과 만주 등에서 국제법상 교전단체로 간주할 수 없는 무장조직 등의 비정규적 습격이 있을 경우 적국에 준해 처벌하기 위해 만들었다. 즉, 외환유치 조문의 '외국, 외국인'은 문자 그대로의 외국(外國)이라기보다는 소위 '게릴라 세력'을 고려한 것이란 해석이다.
특히 외환죄 구성요건 중 '항적(抗敵)'은 당시 일본식 군사용어 맥락에선 '상대가 국가가 아닌 경우의 무력행사'를 의미한다. 특검팀은 이런 역사적 배경을 고려할 때 헌법상 북한이 국가가 아니어도 외환유치 구성요건을 충족할 여지가 있는지 따져보고 있다.
②'통모' 입증은 어떻게
북한·북한주민을 외국·외국인으로 보더라도 '통모하여'를 어떻게 입증하느냐는 문제가 남는다. 외환유치 범죄 실행은 불발됐지만 이를 위한 준비·합의가 있었단 측면에서 예비·음모죄를 적용하려면 실질적으로 북한 측과의 통모를 시도했다는 점은 규명돼야 한다. 특검팀도 이런 점을 의식해 윤 전 대통령과 김용현 전 국방부 장관, 노상원 전 국군정보사령관 등의 모의를 거쳐 지시받은 공작원들을 조사하고 있다.
특검팀은 외환 의혹의 시발점인 '노상원 수첩'에 '북과 접촉 방법' '비공식 방법' '무엇을 내어줄 것이고, 접촉 시 보안대책은' '북방한계선(NLL) 인근에서 북의 공격을 유도하거나' 등의 문구가 적혀 있는 점을 유심히 보고 있다. 지난해 11월 말 정보사 요원들이 주몽골 북한대사관과 접촉하고자 공작을 벌이다 몽골 정보당국에 발각됐다는 의혹도 조사 중이다.
특검팀은 1953년 6월에 있었던 국회 형법 축조심의(입법 과정에서 한 조문씩 따지는 심의)에서 '통모'와 관련해 "(몇이 모여가지고 하는 것을 사형으로 보면) 단독으로 어떠한 사람이 결의한다면 경중의 차가 있는 경우도 있지 않겠냐"는 논의가 이뤄진 점도 눈여겨본다. 일본은 외환유치 형량을 사형만 뒀지만, 한국에선 통모가 실행됐을 때뿐만 아니라 단선적으로 이뤄진 경우에도 처벌할 수 있도록 무기징역을 넣어 적용 폭을 넓혔다.
다만 공안수사 경험이 풍부한 검찰 출신 변호사는 "판례가 없는 경우 법원이 입법적, 연혁적 해석도 고려하나 문언을 지나치게 확장하는 건 위험할 수 있다"며 "특검이 얼마나 증거를 확보하고, 법리 구성을 치밀하게 하느냐가 유무죄 판단의 관건이 될 것"이라고 내다봤다. 향후 윤 전 대통령이 외환죄로 기소된다면 일제시대 유래된 외환유치 조문이 21세기 대한민국에서 어떻게 해석될지에 대한 첫 시험대가 될 전망이다.
