ㄱ씨는 지난 2020년 7∼9월 충남 논산의 한 육군 부대에서 함께 근무하던 ㄴ씨와 유사 성행위를 한 혐의로 2021년 기소됐다. 문제가 된 행위는 두 가지로, ㄱ씨와 ㄴ씨가 생활관에서 근무외시간에 성적인 행위를 한 것과 불침번 중 주변 화장실에서 유사 성행위를 한 것이다.
1심은 ㄱ씨에게 징역 4개월에 선고유예를 선고했지만 항소심은 ㄱ씨의 공소사실을 모두 무죄로 판단했다. 항소심 재판부는 첫번째 행위에 대해 “자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 행위를 하였다”며 “격리생활관에서 따로 생활할 때 근무외 시간을 이용해 이루어진 것이다. 군의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해했다는 사정을 찾아보기 어렵다”고 봤다. 두번째 행위에 대해서도 “성적 행위가 부대 내에서 근무시간에 이루어졌다는 이유만으로 군의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해했다고 단정하기 어렵다”며 “(화장실이라는 공간이) 독립적이고 폐쇄적인 곳으로 지극히 사적인 영역으로 볼 수 있고, 은밀히 이루어진 것으로 보인다”고 봤다. 당시 ㄱ씨가 근무 중인 상태가 아니었던 점과 화장실이 ㄴ씨의 불침번 근무장소로부터 얼마 떨어지지 않은 점도 반영됐다.
앞서 2022년 4월21일 대법원 전원합의체는 숙소에서 서로 합의하에 성관계를 해 군형법상 추행죄로 기소된 군인에 대한 선고에서 “동성 군인 사이의 항문성교나 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다”고 판시했다. 이어 “동성 간의 성행위가 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위(추행)라는 평가는 이 시대 보편 규범으로 받아들이기 어려워졌다”고 봤다.
하지만 이번 판결에서 대법원은 사건을 유죄 취지로 파기환송하며 생활관과 불침번 근무 중 군기 침해에 대해 구체적으로 판단했다. 대법원은 “생활관은 군사훈련 내지 집단적 단체생활의 일부이면서 군율과 상명하복이 요구되는 공간에 해당”하며 “불침번근무 중의 군인은 엄연히 군사적 필요에 따른 임무를 수행 중인 상태”라고 판단했다. 이어 대법원은 “군기 확립·유지 요청이 비교적 큰 공간이나 상황에서 이루어졌다면, 그런 행위는 군의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 것으로 현행 규정의 추행죄를 구성할 수 있다고 보아야 한다”고 밝혔다.
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