“결정문(원본)을 보니, 재판관들 사이에 상당한 논쟁이 있었던 것 같다.” 지난 5일 다시 만난 김 전 재판관은 뜻밖의 말을 했다. ‘5대3 교착설’ 등 언론에 보도됐던 ‘탄핵 기각·각하설’을 전혀 근거 없는 낭설로 볼 게 아니라는 것이다. 그 이유부터 물었다.

―헌재 선고가 왜 이렇게 늦어졌다고 보나?

“헌법재판관 중 일부가 선고를 방해하는 상황이 있었던 것 같다. 윤석열 파면을 반대한다기보다 절차적인 문제를 내세워 선고 기일을 자꾸 뒤로 미루려고 했던 게 아닌가 하는 의심이 든다. 물론 추측이다. 헌재 결정문을 읽어보니 그런 의심이 든다는 얘기다.”

―어떤 대목이 그런가.

“김복형, 조한창 재판관의 보충 의견이 좀 특이하다. ‘앞으로 이런 방식으로 해야 한다’는 식으로 돼 있다. 형사소송법상 전문법칙(남에게 들은 말을 증거로 삼기 위해 일정한 요건을 갖추도록 한 원칙)을 엄격하게 적용할 필요가 있다는 취지다. 여인형 방첩사령관, 이진우 수방사령관 같은 부하들이 검찰에서 했던 진술 내용을 피청구인(윤석열)이 부인한 경우, 이를 증거로 쓰려면 부하들을 증인으로 다 불러서 반대 신문 기회를 줘야 한다고 주장을 했던 게 아닌가 싶다. 2월25일 변론이 종결된 뒤에 이 문제를 강하게 제기한 것 같다.

그런데 헌재 탄핵심판은 형사 재판과 성격이 전혀 달라서 전문법칙을 형사소송법대로 적용할 수 없다. 탄핵심판은 헌법이나 법률을 위배한 고위공무원의 파면을 위해 형사 절차와는 별개로 헌법이 특별하게 마련한 헌법재판이다. 형사법 위반뿐 아니라 일반 법률 위반, 그리고 헌법 위반을 따진다. 형사법 위반 여부를 따질 때만 적용하는 엄격한 전문법칙을 적용할 수 없는 이유다. 헌법과 법률을 위반한 대통령을 신속하게 파면해서 훼손된 헌법 질서를 하루빨리 회복하는 것도 중요하다. 이는 2017년 박근혜 탄핵심판 때 정립된 원칙이다. 문형배 헌재소장 대행은 변론기일 때 ‘재판관 평의를 거쳐 전문법칙을 완화해서 적용하기로 결정했다’고 밝혔다. 그래서 두 재판관들이 끝까지 주장하지는 못한 것 같은데, 아무튼 선고가 늦어진 것은 이들이 낸 보충의견 탓이 아닌가 짐작한다.

그러자 이미선, 김형두 재판관이 김복형 등의 의견에 반대하는 보충의견을 낸 것으로 보인다. 그렇게 하지 않으면 앞으로는 김복형 등의 주장대로 탄핵심판을 진행하게 될 수도 있다. 그래서 이미선 등이 보충의견을 낸 것 같다.”

―정형식 재판관의 보충의견은?

“정 재판관은 탄핵 남발을 막기 위해 일종의 입법론적 보충의견을 썼다. 정 재판관은 주심이기 때문에 재판관 평의로 결정한 증거 채택 원칙을 반대하긴 어렵지 않았을까. 결정문을 보면 재판관들이 헌재 법정에서 나온 진술을 토대로 탄핵을 인용한 것을 알 수 있다. 검찰 조서에 의존한 게 아니다. 최대한 증거 채택 논란을 피해 가려고 노력한 것 같다. 정치인 등 주요 인사들에 대한 체포 지시 여부에 대한 판단이 대표적이다. 우리(국회)는 홍장원 전 국정원 1차장이 여인형한테 위치추적을 도와달라고 부탁받은 걸 ‘체포 지시’라고 주장했다. 하지만 헌재는 이를 ‘체포할 경우에 대비한 위치 추적’이라고 했다. 이는 김용현 전 국방부 장관이 법정에서 주장한 것과 같은 맥락이다.”

―그럼 ‘5대3 교착설’이 근거가 있는 거였나?

“나는 그렇다고 본다. 정확히 5대3인지는 모르겠지만 헌재 안에서 무슨 일이 있었던 건 분명하다. 2월25일 변론기일이 끝났을 때만 해도 선고는 3월 중순을 넘기지 않을 것으로 예상됐다. 보통 변론기일이 끝난 뒤 2주 안에는 선고가 됐으니까. 그런데 중순을 훌쩍 넘어 3월21일에도 선고가 이뤄지지 않으면서 이상 기류가 감지됐다. 한덕수 총리에 대한 탄핵심판이 3월24일 선고됐는데도 윤석열 탄핵심판 선고기일이 잡히지 않았다. 우리 대리인단도 위기감을 느꼈다. 변론기일이 끝난 뒤 5주가 다 돼 가는데도 선고가 안 되니까 매우 불안해진 거다. 그래서 국회 쪽에서 헌재를 압박할 수 있는 모든 수단을 써보자는 얘기가 나왔다. 오죽하면 헌재에 ‘선고기일 지정 신청’까지 내려고 했겠나. 한덕수 총리가 직무에 복귀한 뒤에도 마은혁 재판관을 임명하지 않고 버티니까, ‘여권 쪽에서 뭔가 큰 그림을 그리고 있는 게 아닌가’ 하는 의심이 들었다.”

―‘큰 그림’이라면 정치적 의도를 말하는 건가?

“지난해 연말 내가 법원에 있을 때 같이 일했던 한 여권 인사를 만난 적이 있다. 그때 나한테 차기 대선이 언제 있을 것 같냐고 물어보길래, ‘탄핵 선고가 늦어도 3월 중순께 있을 테니 5월 안에는 대선이 치러지지 않겠나’라고 했다. 그런데 그 인사는 ‘대선은 6월쯤에 있을 것 같다’고 하더라. 아마도 윤석열 탄핵심판 선고가 이재명 대표의 공직선거법 위반 항소심 선고 이후에 나와야 한다는 공감대가 여권에 있었던 게 아니었나 싶다. 헌재에서도 3월말까지는 버텨보자고 생각한 재판관들이 있지 않았을까. 그러다 이재명 대표가 무죄 선고를 받고, 3월28일 우원식 국회의장이 한덕수 대행을 상대로 마은혁 재판관 임명을 압박하는 권한쟁의 심판 등을 내자 4월1일 선고기일을 발표하고 4일 선고한 게 아닌가 한다.”

―법률가라면 기각 결정문을 쓰기가 거의 불가능하다는 게 중론이었는데?

“당연하다. 사실 박근혜 탄핵 때도 연구관들로 구성된 태스크포스(TF)에서 기각론을 쓰지 못했다. 재판관들한테는 인용론만 올라왔다. 그런데 이번에는 인용과 함께 기각, 각하를 주장하는 의견이 함께 올라왔다고 한다. 윤석열은 박근혜보다 탄핵 사유가 더 명확한데도 그랬다는 거다. 내가 듣기로는, 박근혜 때 국민통합 차원에서 인용에 찬성했던 보수 성향 재판관이 이번에는 ‘전원일치가 능사는 아니다, 반대의견이 있으면 과감하게 내야 한다’고 주변에 조언했다고 한다.”

―헌재 결정문에 대해선 긍정적 평가가 많다. 그럼에도 아쉬운 대목이 있다면?

“전반적으로 잘 썼다고 본다. 그런데 윤석열이 내란을 일으킨 동기를 명확하게 설명하지 않은 건 아쉽다. 최상목 부총리가 비상계엄 당일 받은 문건에 ‘비상입법기구 설치’를 지시한 건 사실상 국회를 해산하고 독재정을 수립하려는 목적이 있었던 거다. 전두환은 쿠데타를 일으킨 뒤 국회를 해산하고 국가보위비상대책위원회를 만들었다. 윤석열도 전두환처럼 독재를 하려고 비상계엄을 선포한 것이다. 헌재는 이를 굳이 따지지 않아도 다른 사유로도 파면 사유가 충분히 된다고 보고 그냥 넘어간 게 아닌가 한다. 재판관 전원일치로 가기 위한 타협의 산물일 수 있다.”

...

―헌재 구성을 법관 출신으로만 할 게 아니라 학자나 정치인 등으로 다양화해야 한다는 주장이 나온다.

“헌재 구성을 다양화해야 한다는 주장에 동의한다. 하지만 그 범위를 너무 넓히지 않았으면 한다. 그래도 법관 경험이 많은 재판관들이 올바른 판단을 해왔다. 이번에 보수 진영의 정치적 압박이 얼마나 심했나. 그럼에도 재판관들이 중심을 잡고 윤석열 파면 결정을 내렸다. 학자나 정치인 중에서 발탁된 이들이 더 큰 문제를 일으킬 수도 있다. 재판관 다양화 문제는 심도 있게 고민해야 한다.”

―헌재 선고가 늦어지면서 대통령 탄핵 제도에 대한 여러 주장이 제기됐다. 대통령 탄핵을 국민투표 또는 국회 의결로 결정하자는 주장에 대해 어떻게 생각하는가?

“나는 바람직하지 않다고 본다. 국민투표로 결정하게 되면 국론 분열만 더 심해질 것이다. 국회 의결로 결정하는 것도 정치적으로 악용될 소지가 크다. 우리나라 탄핵 제도는 사법적 성격을 갖는다. 미국처럼 의회에서 대통령 탄핵을 결정하면 정치적 대립으로 탄핵이 이뤄지기 어렵다. 나는 헌재의 탄핵심판 제도가 있기 때문에 우리의 민주주의가 이 정도로 훌륭하게 유지되고 있다고 생각한다. 만약 미국처럼 국회에서 탄핵을 결정한다면, 노무현 전 대통령도 당시 탄핵이 됐을지 모르는 거 아닌가. 당시 야당이 국회를 장악하고 있었으니까. 헌재의 탄핵심판 제도가 그걸 막은 것이다. 대통령 탄핵은 헌법이나 법률적 문제로 판단해야 한다. 그래야 정치적 갈등으로 나라가 파국에 이르는 걸 막을 수 있다. 이번에 헌재 선고가 늦어진 탓에 헌재를 손봐야 한다는 주장이 나오는 것 같은데, 좀더 냉정하고 차분하게 생각해봐야 한다.

세 차례 대통령 탄핵심판을 거치면서 헌재의 실력과 위상이 높아졌다. 헌재가 이 제도를 잘 살려서 우리나라 민주주의 발전에 기여할 수 있도록 해야 한다. 물론 대통령 탄핵을 남발해서는 안 되지만, 헌정과 민주주의를 짓밟은 대통령은 언제든지 파면될 수 있다는 사실을 보여주는 것도 매우 중요하다. 그래야 민주주의가 발전한다.”

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