이는 1997년 4월 대법원 전원합의체가 불법 계엄으로 시민 학살을 자행한 전두환 신군부에 내린 판결 요지와 일맥상통한다.

당시 대법원은 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것"이라면서도 "비상계엄의 선포나 확대가 '국헌문란'의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관해 심사할 수 있다"고 판시했다.

또 대법원은 "계엄법 등에 의하면 '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 기본권을 제약하게 돼, 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있다"고 했다.

'군경 투입에 따른 위헌성 여부'에 대한 판단도 결을 같이했다.

대법원은 당시 "신군부의 비상계엄 전국확대, 국회의사당 점거·폐쇄, 보안 목표에 대한 계엄군 배치, 광주시위 진압, 정치활동 규제 등 일련의 행위를 강압에 의해 행한 사실이 인정되고, 이는 국헌문란에 해당한다"고 강조했다.

또 "우리나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 않고 폭력에 의해 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다"며 "강압에 의해 권능행사를 불가능하게 하는 것은 국헌문란 목적의 하나로 규정된다"고 판단했다.



이날 헌법재판소 역시 "피청구인은 국회에 군대 투입을 지시했고, 군인들은 헬기 등으로 국회 경내에 진입, 일부는 유리창을 깨고 본관 내부로 들어갔다. 국가 안전보장과 국토방위를 사명으로 해 나라를 위해 봉사해 온 군인들을 일반 시민들과 대치하도록 만들었다. 피청구인은 국군의 정치적 중립성을 침해하고 헌법에 따른 국군통수의무를 위반한 것"이라고 명시했다.

특히 헌재는 "계엄 선포 후 군경을 투입시켜 국회의 헌법상 권한 행사를 방해해 민주주의를 부정하고, 국민의 기본권을 광범위하게 침해했다"며 "국회가 신속하게 비상계엄해제요구 결의를 할 수 있었던 것은 시민의 저항과 군경의 소극적인 임무 수행 덕분이었다. 결국 피청구인의 위헌·위법행위는 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위반행위에 해당한다"며 파면을 선고했다.

홍현수 민주사회를위한변호사모임 광주전남지부장은 "과거 전두환의 계엄 행위를 대통령의 통치행위로 볼 수 있느냐, 사법 심사의 대상이 될 수 있느냐를 두고 법적인 논란이 있었다"면서 "전두환의 내란사건에서도 동일한 주장이 있었고 대법원은 이를 받아들이지 않았다. 판례상 이미 확립된 법적 견해를 헌재가 명확하게 재확인했다는 의미가 있다"고 평가했다.

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