Q1: 체포, 수색 영장이 불법인가요?
A1: NO. 우선 서울서부지법 관할이 맞고, 심지어 설사 관할위반이어도 영장 효력에는 영향이 없다. 검사가 법관의 영장을 받는 행위는 소송행위인데(구욱서, "검사의 영장 '신청'과 '청구'의 차이", 법률신문 2022.5.23.자, https://www.lawtimes.co.kr/news/178874) 관할위반은 소송행위의 효력에 영향이 없기 때문이다(형사소송법 제2조). 공수처의 수사권은 서부지법 영장발부 및 이에 관한 이의신청 기각결정에서 반복해 인정되었다. 더 자세한 것은 “체포, 수색영장 불법여부 5문 5답”(https://omn.kr/2bqks) 참고. 특히 제110조가 피의자 찾는 사람 수색에는 적용되지 않는 이유는, 차성안, “형사소송법 제110조를 이유로 한 피의자 수색 거부 가능성”, 법률신문 2025.1.8.자 기사(https://www.lawtimes.co.kr/news/204520) 참고.
Q2: 경호처 직원 200명(500명?)을 불상사 없이 제압하기 위해 경찰 기동대 2~3천명을 한남동 관저에 투입 가능한가?
A2: YES. ‘경찰직무 응원법’은 ‘돌발사태 진압’ 또는 ‘공공질서 교란 지역 경비’를 해당 지역의 소관 경찰력만으로 감당하기 곤란한 경우 다른 지역 경찰관을 파견받을 수 있도록 하고 있고, 이를 위해 경찰 기동대를 편성할 수 있게 했다(제4조). 경호처 직원이 집단적으로 체포, 수색영장 집행을 방해하는 중범죄인 (특수)공무집행방해죄 발생 위험 내지 발생이라는 ‘돌발사태의 진압’과 영장을 집행하는 공수처 검사, 수사관의 업무현장 ‘경비’를 위해 기동대가 투입될 수 있다.
이는 동시에 공수처법 제17조 제4항에 따른 공수처의 수사협조 요청에 경찰이 응하여 공수처 검사, 수사관의 수사활동인 윤대통령 체포, 수색영장 집행을 지원하는 의미도 가진다. 이런 경찰기동대의 진압과 경비 업무, 공소처 수사활동에 대한 지원은, 그 장소를 제한하고 있지 않으므로, 한남동 관저 안이든, 밖이든 영장집행 방해 현장이라면 어디든 투입될 수 있다.
Q3: 무기까지 가진 경호처 직원이 발포 시 사람이 죽거나 다칠 수 있는데, 이걸 예방하기 위해 경찰특공대를 투입할 수 있나?
A3: YES. 경찰특공대(S.O.U)(Special Operation Unit)는 테러방지법 시행령 제18조 제1항에 따라 설치된 각 시도 경찰청에 편성된 대테러특공대로서, ‘테러’ 사건의 ‘예방 및 저지’ 활동(같은 시행령 제18조 제3항 제4호) 등의 임무를 한다. 의외로 ‘테러’의 개념은 넓은데, ‘국가의 권한행사’를 방해할 목적으로 ‘살해’, ‘상해’하여 ‘생명에 대한 위험’을 발생하게 하는 행위 또는 ‘체포ㆍ감금ㆍ약취ㆍ유인, 인질로 삼는 행위’(테러방지법 제2조 제1호 가목)를 포함한다. 경호처 직원이, ‘국가의 권한행사’ 일환으로 체포, 수색영장을 집행하려는 공수처 검사, 수사관, 이를 지원하는 경찰(기동대 포함)을 폭행하거나 무기를 사용해 ‘상해, 살해할 위험’을 ‘예방’하기 위하여 경찰특공대가 투입될 수 있다. 즉 경찰특공대 임무범위는 생각보다 넓은데, 2009년 쌍용자동차 파업 농성 진압을 위해 경찰특공대가 투입된 예도 있다.
Q4: 경찰기동대, 경찰특공대는 수사경찰이 아니어서 체포영장 집행을 직접 할 수는 없고, 대통령 관저 진입 자체가 체포영장 집행이니 기동대, 특공대 투입은 불법이라는데 맞나요?
A4: NO. 체포영장 집행은 피의자에게 체포영장을 제시하고, 미란다 원칙 고지(피의사실 요지, 체포 이유, 변호사 선임가능 고지 후 변명 기회 제공, 형사소송법 제200조의5) 후 실력을 행사해 붙드는 것이다. 수색영장 집행은 공수처 검사, 수사관이 한남동 관저에서 윤대통령을 발견하기 위해 수색하는 것이다.
공수처 검사, 수사관이 윤대통령 앞에 가지 못하도록 막는 경호처 직원을, 경찰기동대, 경찰특공대가 진압하는 것은, 내란죄와 별도의 범죄인 (특수)공무집행방해 범죄의 예방, 진압이다. 기본적으로 경찰행정의 성격을 갖고, 강제수사인 내란죄 체포, 수색영장 집행 자체는 아니다. 실제 폭행, 협박을 개시한 경호처 직원은 그 예방, 진압을 넘어 경찰기동대, 경찰특공대가 (특수)공무집행방해죄의 현행범으로 체포할 수 있는데, 이는 수사업무지만 내란죄 체포, 수색 영장 집행과는 별개의 활동이다.
Q5: 윤대통령에게 가는 길을 막는 경호처 직원을 경찰(기동대, 특공대 포함)이 (특수)공무집행방해죄의 현행범으로 체포 가능한가?
A5: YES. 시위대든, 경호처 직원이든 체포, 수색영장 집행 직무를 폭행, 협박으로 방해하면 (특수)공무집행방해죄의 현행범으로서 체포의 대상이 된다는 점에서 차이가 없다. 현행범은 일반 시민이 체포해도 되지만, 기동대, 특공대의 구성원도 순경 이상 사법경찰리이거나 사법경찰관이므로(형사소송법 제197조) 수사기관으로서의 지위에서 실력을 행사하는 경호처 직원을 체포할 수 있다.
Q6: (1)군사시설보호구역, (2)1급 군사기밀보호시설구역 및 (3) 경호구역인 한남동 관저에 경호처장 등 허가 없이 출입하면 처벌되지 않나?
A6: NO. (1)군사기지법상 관할부대장 사전 승인 없는 군사시설 출입에 대한 처벌규정(제9조 제1항 제1호, 제24조 제6항 제1호), (2) 군사기밀보호법상 군사보호구역(제5조 제2항) 침입에 대한 처벌규정(제17조 제1항)이 있기는 하다{cf. (3) 경호구역 침입은 처벌규정 없음. 대통령경호법 제21조(벌칙) 참조}. 그러나 피의자 윤대통령 체포를 위한 한남동 관저에 대한 수색영장이 발부된 이상, 체포, 수색영장에 의한 출입은 법령상 정당한 행위(형법 20조)로서 위법성이 조각되어 처벌되지 않는다. 수색영장 자체가 수사기관이, 타인(통설은 타인에 피의자를 포함)의 동의 없이 혹은 그 의사에 반해 타인의 주거 등을 출입할 수 있게 하는 것을 목적으로 하기 때문이다.
군사상 기밀을 요하는 장소의 수색거부에 관한 형사소송법 제110조를 근거로 물건 수색이 아닌 사람 수색까지 거부할 수는 없다(서부지법 영장의 확인적 기재+윤통측 이의신청 기각 결정+천대엽 법원행정처장의 2025.1.7.자 국회 참석 발언 참조). 체포영장이 발부된 윤대통령 체포를 막는 불법을 저지르는 경호처장에게 출입 허가를 받는 것도 불가능한데, 계속 그 허가를 요구하는 경우 수색영장이 무력화된다. 이는 제110조가 사람 수색에 적용되지 않도록 한 형사소송법의 취지에 정면으로 반한다.
Q7: 잠긴 한남동 관저 출입문을 뜯어 열거나, 설치된 철조망과 차벽을 제거할 수 있나?
A7: YES. 수색영장의 집행에 필요한 경우 건정(鍵錠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분이 가능하다(형사소송법 제120조, 제137조, 제138조, 제219조). 건정은 ‘시정장침’, ‘잠금장치’를 말한다. 이를 근거로 출입문 자물쇠를 뜯어내고, 철조망과 차벽을 제거할 수 있다. 경찰은 이런 공수처의 수색영장 집행에 필요한 처분이라는 수사활동을 지원하는 의미에서 출입문을 잠금장치 등을 뜯고, 크레인, 기중, 견인차, 장갑차 기타 장비를 이용해 철조망, 차벽 등을 제거할 수 있다.
이에 따른 재물손괴 등(형법 제366조부터 제369조)나 군사시설 손괴 등 위반행위(군사기지법 제24조, 제9조 제1항 제9호)는 수색영장 집행을 위한 법령상 정당한 행위로서 위법성이 조각되어 처벌되지 않는다(형법 제20조).
Q8: 윤대통령이 관저에 있는 시설(ex. 벙커?)에 들어가 문잠그고 버티면 뜯고 들어갈 수 있나?
A8: YES. 벙커문을 뜯을 장비만 있다면 앞서 본 수색영장의 집행에 필요한 처분의 일환으로 그 문을 뜯어내고 진입할 수 있을 것이다. 이 행위가 형법 제20조에 따라 법령상 정당한 행위로서 면책됨은 물론이다.
Q9: 한남동 관저를 벗어나 도망가거나 제3의 장소로 가면, 체포, 수색이 불가능한가?
A9: NO. 체포영장은 한남동 관저를 벗어나도 집행가능하고, 긴급하면 일단 체포한 후 사후에 체포영장을 제시해도 된다. 체포영장 사본은 집행 후 교부한다(형사소송법 제200조의6, 제85조 제3항, 제4항). 윤대통령이 경호처가 체포, 수색영장 집행을 폭행, 협박으로 방해한 후에 도망가면 (특수)공무집행방해죄의 공동정범 혹은 교사범의 현행범이므로 그 직후에는 체포영장 없이 누구나(일반국민, 경찰기동대, 경찰특공대 포함) 윤대통령을 현행범 또는 준현행범으로 체포할 수 있다.
제3의 장소로 숨는 경우, 미리 그 장소에 대한 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 해당하므로 체포영장만에 의하여 혹은 공무집행방해죄의 현행범, 준현행범 체포를 위한 경우에는 아무런 영장 없이도 그 장소를 (야간에도) 수색할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제1호)
(차성안 시립대 로스쿨 교수(형사법), 전직 판사/육군종합행정학교 군형법 교관)
