윤 대통령은 전날 야당의 검사와 감사원장 등에 대한 탄핵과 예산 삭감으로 인한 국정 마비 등을 비상계엄의 근거로 삼았다.

윤 대통령은 "판사를 겁박하고 다수의 검사를 탄핵하는 등 사법 업무를 마비시키고, 행안부 장관 탄핵 방통위원장 탄핵, 감사원장 탄핵, 국방장관 탄핵 시도 등으로 행정부를 마비시키고 있다"며 "국가 예산 처리도 국가 본질 기능과 마약범죄 단속, 민생 치안 유지를 위한 모든 주요 예산을 전액 삭감해 국가 본질 기능을 훼손하고 대한민국을 마약 천국, 민생 치안 공황 상태로 만들었다"고 말했다.

법조계에서는 윤 대통령의 이같은 근거가 계엄 요건을 충족하지 않는다고 보고 있다. 계엄법은 군대를 통해서만 공공의 안녕질서를 유지할 수 있는 경우에 선포하도록 규정하는데, 윤 대통령이 내세운 근거는 이에 해당하지 않는다는 분석이다. 계엄법 2조 2항에 '사회질서가 극도로 교란돼 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우'라는 문구가 있기는 하지만 경찰력으로도 충분히 공공의 안녕질서가 유지될 수 있다는 것이다.

한 검찰 출신 변호사는 "윤 대통령이 비상계엄 근거로 내세운 것들이 군대를 동원해야지만 사회 안정을 유지할 수 있는 수준인지 의문"이라고 밝혔다.

비상계엄의 절차적인 요건도 충족되지 않는다고 봤다. 계엄법상 대통령은 국회에 계엄 선포를 통고해야 하고 국회가 폐회 중인 경우 집회를 요구해야 하지만 이같은 절차가 지켜지지 않았다는 것이다.

포고령도 위법·위헌 소지가 크다는 것이 중론이다. 계엄군은 지난 밤 '국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다'는 포고령1호에 따라 국회를 폐쇄하고 본청에 진입을 시도했다. 법조계는 계엄 자체가 위헌적이었다는 것을 제외하더라도 정치활동을 금지하는 조항 자체가 위헌에 해당한다고 지적했다. 헌법77조 5항이 규정하고 있는 국회의 계엄해제요구권을 무력화시킬 우려가 있기 때문이다.

차진아 고려대 로스쿨 교수는 "계엄 조건에 부합하는 계엄 발령이었다고 하더라도 일체의 정치활동을 금지시키는 것은 위헌"이라며 "너무나 과도한 기본권 침해에 해당한다"고 말했다.

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